Penilaian regulator terhadap keselamatan dan kelayakan menghadapi pertanyaan

Konsep keselamatan dan kelayakan terancam. Pengadilan secara tradisional menghormati keputusan regulator tentang apakah suatu kegiatan tidak aman atau tidak layak, namun perubahan temperamen peradilan meramalkan akhir dari rasa hormat ituBadan perbankan federal seharusnya khawatir dan harus bertindak sebagaimana mestinya.

Keamanan dan keutuhan merupakan inti dari undang-undang perbankan federal. Larangan terhadap praktik yang tidak aman atau tidak sehat digunakan untuk mendenda Bank of America, JPMorgan Chase dan Citibank sebesar $950 juta pada tahun 2014 karena memanipulasi nilai tukar mata uang asing; Wells Fargo $185 juta pada tahun 2016 untuk menarik dalam praktik penjualan akun ilegal sistemik; dan Silvergate $43 juta awal tahun ini untuk kegagalan untuk melakukan pemeriksaan antipencucian uang yang memadai pada pelanggan kriptonya.

Memang, hampir semua tindakan penegakan hukum yang dilakukan oleh lembaga perbankan federal menuduh adanya praktik yang tidak aman atau tidak sehat. Jika bank ditemukan telah melakukan praktik yang tidak aman atau tidak sehat, regulator dapat memberlakukan perintah penghentian dan penghentian, memungut denda uang sipil, memberhentikan pejabat dan direktur bank dan FDIC dapat mencabut cakupan asuransi simpanan — yang secara efektif mengharuskan bank menghentikan operasinya.

Saat ini, sebagian besar pengadilan menyatakan bahwa suatu kegiatan “tidak aman atau tidak sehat” jika kegiatan tersebut “bertentangan sesuai dengan standar operasional perbankan yang dapat diterima yang dapat mengakibatkan risiko atau kerugian yang tidak normal” atau menimbulkan “risiko yang dapat diperkirakan secara wajar risiko yang tidak semestinya“Karena standar-standar ini hanya memerlukan mempertaruhkan dari kerugian dan tidak sebenarnya kerugian, pengadilan telah menghormati keputusan pemeriksa tentang apakah praktik bank sangat berisiko sehingga dapat menyatakannya melanggar hukum.

Mahkamah Agung baru-baru ini menunjukkan keinginannya untuk menjungkirbalikkan hukum tertulis dengan cara yang melumpuhkan regulator, dan meskipun pendapatnya tidak perlu memengaruhi keselamatan dan kelayakan, minimalisasi konsep tersebut merupakan hasil yang mungkin terjadi.

Misalnya saja Mahkamah Agung memutuskan dalam Loper Cerah v. Raymondo bahwa pengadilan tidak boleh tunduk pada interpretasi yang wajar dari lembaga-lembaga terkait undang-undang yang ambigu; meskipun regulator perbankan jarang mengklaim Tanda pangkatrasa hormathakim dapat menyatakan bahwa apakah suatu tindakan tidak aman atau tidak sehat merupakan masalah yang harus diputuskan oleh pengadilan saja. SEC melawan JarkesyPengadilan memutuskan bahwa tindakan keagenan yang serupa dengan tindakan yang ada di hukum umum harus diajukan ke hadapan juri, yang dapat mencegah regulator bank untuk mengenakan denda uang perdata. Dan dalam pertanyaan utama doktrin Dalam kasus-kasus tersebut, Mahkamah memutuskan bahwa regulator tidak dapat menangani masalah-masalah yang “sangat penting secara ekonomi dan politik” tanpa otorisasi hukum yang jelas dari Kongres; meskipun larangan terhadap praktik-praktik yang tidak aman atau tidak sehat secara jelas tertulis dalam undang-undang, regulator mungkin dilarang menggunakan kewenangan tersebut untuk menangani masalah-masalah makroprudensial atau masalah-masalah keuangan yang tidak jelas. Semua ini belum termasuk kasus hukum yang muncul dari Pengadilan Banding Sirkuit ke-5.

Dengan adanya perubahan dalam watak peradilan ini, asosiasi perdagangan bank mengambil kesempatan untuk mendorong perubahan mendasar terhadap keamanan dan kesehatan. catatan terbaruBank Policy Institute tampaknya menolak anggapan bahwa konsep keselamatan dan kesehatan memungkinkan regulator untuk memeriksa praktik teknologi informasi bank atau hubungan dengan penyedia layanan pihak ketiga, dan mengkritik evaluasi regulator terhadap manajemen sebagai komponen yang berdiri sendiri dalam menetapkan peringkat pengawasan.

Ketergantungan lembaga perbankan federal pada konsep keamanan dan kestabilan sedang terancam, dan mereka kemungkinan akan kalah dalam gugatan hukum yang akan datang tanpa persiapan yang memadai. Saya punya dua rekomendasi.

Pertama, karena Jarkesy tidak menutup kemungkinan apakah denda uang perdata diperbolehkan dalam putusan administratif (satu-satunya pilihan litigasi yang tersedia bagi regulator perbankan), lembaga harus segera mengajukan ke pengadilan federal untuk putusan deklaratif yang menentukan apakah kewenangan tersebut masih berlaku. Saya akan mengajukan gugatan semacam itu di Pengadilan Tinggi DC yang bersahabat. Meskipun bank dapat mengajukan banding atas putusan denda uang ke pengadilan konservatif, memiliki yurisprudensi “yang baik” yang sudah ada dapat mengurangi kecenderungan hakim konservatif atau menciptakan perpecahan pengadilan tinggi yang mengharuskan keterlibatan Mahkamah Agung yang tidak terlalu konservatif. Bahkan jika regulator tidak mengajukan gugatan semacam itu, mereka tetap harus terus mencari denda tersebut hingga Mahkamah Agung menyatakan sebaliknya.

Kedua, regulator harus memperkuat teori hukum mereka tentang mengapa aktivitas tertentu harus dilarang. Menyatakan praktik tertentu tidak aman atau tidak sehat tidak selalu diperlukan untuk menjadikannya ilegal; kegagalan untuk mematuhi Undang-Undang Kerahasiaan Bank, misalnya, sudah merupakan pelanggaran hukum. pelanggaranSelain itu, regulator harus menjelaskan secara jelas bagaimana kegiatan-kegiatan tersebut adalahtidak aman atau tidak sehat adalah “bertentangan dengan standar operasi perbankan yang diterima” dan “dapat mengakibatkan risiko atau kerugian yang tidak normal.” Karena tindakan lembaga hanya dapat dipertahankan atas dasar yang diutarakan pada saat tindakan tersebut dilakukan, setiap peraturan yang bergantung pada keselamatan dan kesehatan harus dibenarkan dengan baik dalam menjelaskan bagaimana tindakan yang dilarang menimbulkan risiko yang tidak semestinya dan dapat menyebabkan kerugian yang tidak beralasan.

Selain itu, regulator perbankan memiliki dua sumber kewenangan untuk menyatakan kegiatan tidak aman atau tidak sehat: Bagian 8 dan 39 dari Undang-Undang Asuransi Simpanan Federal. Bagian 8 melarang semua bank dan perusahaan induk bank untuk terlibat dalam praktik yang tidak aman atau tidak sehat, sementara bagian 39 memungkinkan regulator untuk mengartikulasikan standar keselamatan dan kesehatan yang harus dipatuhi oleh lembaga penyimpanan yang diasuransikan. Meskipun regulator sebelumnya telah memperlakukan ketentuan-ketentuan ini sebagai hal yang bersamaan, ketentuan-ketentuan tersebut tidak perlu demikian, terutama karena ketentuan yang terakhir memberikan pendelegasian wewenang pembuatan peraturan secara eksplisit dan pendelegasian yang pertama bersifat implisit — dan karenanya berisiko mengikuti Loper Bright. Regulator harus mengklarifikasi sumber larangan apa pun.

Perubahan temperamen peradilan saat ini mengancam konsep keamanan dan keutuhan yang meluas — dan karenanya mengancam kewenangan regulator perbankan untuk memastikan stabilitas sistem keuangan. Namun, tidak semuanya hilang. Lembaga harus mengembangkan strategi proaktif sebelum litigasi terhadap mereka dimulai.