Pendukung akhir Basel membutuhkan strategi litigasi mereka sendiri

Pada bulan Juli 2023, tiga lembaga perbankan federal mengusulkan Aturan akhir Basel III yang telah lama ditunggu yang akan memperkuat sistem keuangan AS dengan meningkatkan persyaratan modal untuk 37 bank terbesar di negara itu. Peraturan menandai puncak penerapan kerangka kerja internasional oleh Amerika Serikat untuk menjaga sistem perbankan dalam menanggapi krisis keuangan tahun 2008, dan mulai memperbaiki kelemahan regulasi yang terungkap pada tahun 2023 oleh tiga dari empat kegagalan bank terbesar dalam sejarah AS.

Sayangnya, bank-bank besar dan sekutunya telah menanggapi usulan akhir Basel III dengan mengancam akan menuntut lembaga perbankan jika mereka mengadopsi aturan akhir. Yang paling menonjol, Bank Policy Institute telah pengacara konservatif Eugene Scalia yang ditahan untuk mempersiapkan gugatan hukum yang berupaya untuk membatalkan peraturan akhir. Sesuai dengan tantangan hukum yang dipimpin industri terhadap inisiatif pemerintahan Biden lainnya, Bank-bank tampaknya siap menuduh bahwa usulan akhir Basel III bersifat sewenang-wenang dan tidak masuk akal menurut Undang-Undang Prosedur Administratif, atau APA, karena tidak memiliki dasar pembuktian yang memadai dan lembaga-lembaga tersebut tidak melakukan analisis biaya-manfaat kuantitatif. Bank-bank tersebut juga berpendapat bahwa aturan akhir akhir Basel III akan melanggar doktrin pertanyaan utama dan doktrin non-delegasi, di antara berbagai kekurangan hukum lainnya.

Argumen hukum bank terhadap tujuan akhir Basel III sama sekali tidak berdasar. Bahkan, lembaga perbankan federal memberikan dukungan yang cukup besar terhadap proposal tujuan akhir Basel III secara terperinci, Pembukaan 155 halaman dalam Federal Register. Proposal tersebut tidak menyertakan analisis biaya-manfaat kuantitatif karena memang tidak perlu: APA tidak mengharuskan suatu badan untuk mengukur biaya dan manfaat, dan Kongres tidak memberlakukan persyaratan biaya-manfaat pada badan perbankan federal. Doktrin pertanyaan utama dan teori hukum konservatif lainnya adalah tidak dapat diterapkan ke tujuan akhir Basel III karena Kongres telah dengan jelas menetapkan kewenangan lembaga perbankan federal untuk menetapkan standar permodalan bank.

Klaim hukum bank-bank tersebut sangat menjengkelkan karena proposal akhir Basel III berisi lebih banyak dukungan bukti daripada banyak aturan deregulasi era Trump yang diadopsi hanya beberapa tahun lalu dengan dukungan penuh dari sektor perbankan. Misalnya, Federal Reserve pada tahun 2019 aturan “menjahit” yang mencabut perlindungan Undang-Undang Dodd-Frank dan mempercepat keruntuhan Bank Lembah Silikon hanya memuat “penilaian dampak” satu halaman. Demikian pula, lembaga perbankan membenarkan tindakan mereka tahun 2019 pelemahan Aturan Volcker dengan menggunakan istilah “pengalaman pengawasan” atau “pengalaman” hampir 50 kali — sebuah praktik yang kini mereka tegaskan melanggar APA. Jika usulan Basel III secara hukum tidak memadai, demikian pula sebagian besar aturan perbankan deregulasi yang diadopsi di bawah pemerintahan Trump dengan dukungan analisis yang jauh lebih sedikit.

Meskipun klaim mereka tidak berdasar, ancaman hukum dari bank-bank mengenai akhir dari Basel III tampaknya telah mempengaruhi badan perbankan federal. Karena khawatir akan risiko hukum, badan perbankan federal telah memberi sinyal bahwa mereka berencana untuk secara signifikan melemahkan proposal akhir Basel III — jika mereka menyelesaikannya sama sekali. Dalam kesaksian di hadapan Kongres musim semi ini, Ketua Federal Reserve Jerome Powell dan Wakil Ketua Pengawasan Michael Barr keduanya mengatakan bahwa mereka berharap untuk membuat “perubahan yang luas dan material” terhadap usulan tersebut sebagai tanggapan terhadap komentar publik. Laporan pers menyarankan agar pejabat lembaga mempertimbangkan untuk mengurangi usulan kenaikan modal sebesar 50% atau lebihSebagai bentuk penghormatan terhadap argumen hukum bank, Ketua Powell telah menyarankan bahwa ia “tidak akan ragu” untuk menarik usulan Basel III dan memulai dari awal jika “itu ternyata menjadi hal yang tepat.” Jadi, hanya dengan memunculkan prospek potensi litigasi, sektor perbankan tampaknya telah meyakinkan lembaga perbankan untuk melemahkan aturan yang diusulkan secara signifikan — dan berpotensi menghapusnya sama sekali.

Fakta bahwa para pendukung aturan modal bank yang kuat, hingga saat ini, belum melawan dengan strategi hukum mereka sendiri telah menguntungkan sektor perbankan dalam upaya mengalahkan tujuan akhir Basel III. Bagi para pendukung reformasi Wall Street, pengembangan dan penerapan strategi hukum sangat penting untuk mendorong lembaga perbankan mengadopsi aturan akhir Basel III yang kuat dan memberi lembaga tersebut “perlindungan” hukum untuk melawan klaim sektor perbankan yang tidak berdasar.

Strategi litigasi kepentingan publik yang mendukung tujuan akhir Basel III dapat mencakup pendekatan dua cabang.

Pertama, para pendukung aturan permodalan bank yang kuat dapat menyiapkan gugatan hukum yang menuduh bahwa lembaga perbankan federal tidak bertindak cukup jauh dalam menyelesaikan aturan akhir Basel III. Dengan kata lain, para reformis Wall Street dapat berargumen bahwa aturan akhir yang diperlemah secara sewenang-wenang dan berubah-ubah menetapkan persyaratan permodalan untuk bank-bank terbesar terlalu rendah. Klaim ini akan mencerminkan gugatan Sierra Club dan National Resource Defense Counsel terhadap aturan pengungkapan iklim Securities and Exchange Commission, di mana para penggugat menuduh bahwa SEC secara tidak wajar membatasi informasi yang harus dilaporkan oleh perusahaan publik.

Atau, sebagai tambahan, para pendukung kepentingan publik dapat mengajukan gugatan hukum yang berupaya untuk membatalkan peraturan deregulasi pemerintahan Trump yang hanya berisi sedikit dukungan analitis. Sasaran gugatan hukum ini dapat mencakup “menyesuaikan”/aturan pembatalan Dodd-FrankBahasa Indonesia: Pembatalan Aturan VolckerBahasa Indonesia: perencanaan resolusi rollbackBahasa Indonesia: aturan margin antar afiliasi (2020) dan penyangga modal stres/aturan pembatalan pengujian stres (2020). Tak satu pun dari aturan ini akan bertahan di bawah standar hukum yang dimaksudkan yang kini ingin diterapkan oleh sektor perbankan pada akhir Basel III.

Strategi litigasi yang diuraikan di atas dapat mencapai setidaknya tiga tujuan penting.

Pertama, sejauh mana para pembela kepentingan publik mempublikasikan strategi litigasi mereka terlebih dahulu, persiapan mereka dapat meningkatkan tekanan pada lembaga perbankan untuk mengadopsi aturan akhir yang kuat dan dengan demikian membantu mengimbangi pengaruh strategi litigasi sektor perbankan yang tidak berdasar.

Kedua, seperti yang ditunjukkan oleh gugatan Sierra Club dan NRDC terhadap peraturan pengungkapan iklim SEC, strategi litigasi kepentingan publik bisa bermanfaat dalam memindahkan gugatan hukum yang dipimpin industri dari distrik peradilan yang pro-industri ke wilayah yang lebih netral. Dengan asumsi sektor perbankan menggugat untuk membatalkan aturan akhir Basel III di tempat yang pro-industri seperti Sirkuit ke-5, gugatan hukum kepentingan publik yang bersaing di yurisdiksi yang berbeda dapat memaksa peradilan untuk menggabungkan gugatan dan melakukan undian untuk menentukan di mana kasus akan disidangkan.

Ketiga, tantangan terhadap aturan era Trump akan membantu meminta pertanggungjawaban pengadilan konservatif. Jika pengadilan tersebut membatalkan tujuan akhir Basel III, maka pengadilan tersebut harus membuang banyak aturan era Trump untuk menjaga konsistensi.

Yang pasti, menerapkan strategi hukum yang mendukung akhir permainan tidak akan mudah. ​​Pendukung persyaratan modal yang kuat mungkin harus menemukan penggugat industri yang bersedia — seperti bank atau koperasi kredit yang lebih kecil yang bersaing dengan bank-bank besar — ​​untuk membangun kedudukan hukum. Dan dengan kelompok kepentingan publik yang saat ini kewalahan menghadapi pertempuran hukum mendesak lainnya, pendanaan untuk strategi litigasi yang mendukung akhir permainan mungkin sulit didapat.

Meskipun ada tantangan potensial ini, para reformis Wall Street harus mengerahkan sumber daya mereka untuk menerapkan strategi litigasi pro-modal. Sektor perbankan telah menargetkan tujuan akhir Basel III dengan kampanye hukum yang didanai dengan baik, tetapi tidak berdasar yang tampaknya telah memengaruhi lembaga perbankan untuk melemahkan proposal mereka. Untuk menyelamatkan aturan tujuan akhir Basel III yang kuat, para pendukung persyaratan modal yang kuat harus melangkah maju dengan strategi litigasi mereka sendiri.